Article publicat a El Economista Sanidad  (en castellà)

Fins avui s’ha lliurat una batalla judicial per la falta d’equips de protecció individual mitjançant la interposició de múltiples demandes de mesures cautelars exigint la dotació immediata dels mateixos als professionals sanitaris que atenien malalts de Covid-19 i a altres col·lectius considerats essencials com la policia.

Davant la notorietat de la falta o insuficiència d’aquests equips de protecció durant les primeres setmanes de la pandèmia -i no sent aplicable als centres sanitaris i residencials la solució de paralització de l’activitat quan existeix un risc greu i imminent per a la salut de les persones treballadores, ja que és necessari garantir la continuïtat assistencial-, els tribunals de justícia de l’ordre social majoritàriament han resolt tals demandes estimant-les parcialment i indicant que es complís l’obligació de proporcionar els equips en el moment que es tinguessin a disposició.

Pressento que en matèria de protecció de riscos laborals solo s’ha lliurat la primera batalla en els tribunals i que s’aveïna una segona onada de demandes exigint responsabilitats pels contagis i defuncions derivades de la falta de mesures de seguretat. Segons dades del Ministeri de Sanitat de 29 de maig, el nombre de contagis confirmats entre els professionals sanitaris en tota Espanya era de 51.482 i 63 el nombre de defuncions.

El govern mitjançant reial decret llei de 27 de maig ha deixat clar que les infeccions per coronavirus SARS-CoV-2 del personal dels centres sanitaris i residencials exposat al risc de contagi són accident laboral, sempre que s’acrediti pel servei de prevenció de riscos laborals de la institució que ha existit aquesta exposició. La prevenció de riscos laborals es configura en la nostra legislació com una obligació de l’empresari i de l’administració pública quan actua com a ocupadora i un correlatiu dret dels treballadors.

La responsabilitat de l’ocupador per accidents de treball per falta de mesures de seguretat és exigible administrativament mitjançant la imposició de sancions per infracció molt greu en matèria de prevenció de riscos laborals i el recàrrec de prestacions de la Seguretat Social a càrrec de l’empresari. També és exigible una indemnització pels danys i perjudicis soferts -corporals, morals i econòmics- i els perjudicats poden acudir també a la via penal plantejant un concurs ideal de delictes contra els drets dels treballadors per la creació de perill i de lesions o homicidi imprudents pel resultat.

En el cas de la protecció dels professionals de la salut -el dret de la qual a una protecció eficaç de la seva seguretat i salut laboral no s’ha pogut garantir de manera adequada per falta d’accés als EPI i concorre amb el dret a la protecció de la salut dels ciutadans que estan sota la seva cura, en la situació d’excepcionalitat viscuda- es plantegen dues qüestions: Es poden exigir responsabilitats a les administracions i a les empreses per falta de mesures de seguretat? És possible excloure o disminuir aquesta responsabilitat?

La resposta a la primera pregunta dependrà de com interpretin els tribunals la concurrència de força major que, per a més inri, en l’estat d’alarma decretat no es configura per referència a la construcció doctrinal clàssica d’aquest concepte, sinó que es tracta d’un concepte nou de creació legal i concreció administrativa, directa i irremeiablement vinculat en exclusiva a la situació d’excepcionalitat derivada de la crisi sanitària.

A la segona pregunta la resposta és que sí. La Directiva marc europea sobre seguretat i salut laboral preveu que el personal essencial pugui quedar exclòs de les normes sobre prevenció de riscos laborals si concorren dos requisits: una situació d’excepcionalitat i que la protecció de la població en situació de greu risc col·lectiu exigeixi la prioritat d’aquesta protecció sobre la del personal.

Perquè operi aquesta exclusió hauria de disposar-se la mateixa explícitament en una norma legal, ja que la legislació de prevenció de riscos laborals que va transposar al nostre ordenament l’esmentada Directiva europea, no va fer ús de l’autorització als estats membres per a establir l’exclusió o disminució de responsabilitat dels empresaris per fets derivats de circumstàncies que els siguin alienes o esdeveniments excepcionals, les conseqüències dels quals no hagin pogut ser evitades malgrat la diligència desplegada.

Mentre no es reguli aquesta exclusió als tribunals de justícia no els quedarà una altra que aplicar la normativa vigent en matèria de protecció de riscos laborals, en particular la relacionada amb la protecció enfront dels riscos relacionats amb l’exposició a agents biològics i les derivades previstes en la llei quan l’accident laboral es deu mancant mesures de seguretat. Una situació en què les conseqüències econòmiques per als nostres sistemes de salut i d’atenció a la dependència són incalculables, si no es posa remei