“Parece claro que no se podrán adoptar medidas que supongan una restricción de derechos fundamentales como los confinamientos y el toque de queda”, apunta Francesc Jose María Sánchez, socio director de fjmadvocats, en un artículo publicado hoy en Diario Médico y que firma Soledad Valle.  

Cuando se decretó el estado de alarma la incidencia de la Covid-19 estaba en 350 casos y, ahora, en más de 220, lejos de los 25 marcados como objetivo. Sobre el nuevo decreto, “un parche”.

El fin del estado de alarma está a la vuelta de la esquina: el 9 de mayo a las 00:00 horas. España lleva seis meses, desde el domingo, 25 de octubre de 2020, bajo esta situación excepcional. Entonces, el país estaba atravesando la segunda ola de la pandemia con una incidencia de 350 casos, una ocupación de las UCI por pacientes con coronavirus de más del 21%, una notificación de contagios diarios de 20.000 personas y 150 fallecidos.

El objetivo, entonces, y según lo que anunció el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, era alcanzar una incidencia de 25 casos por cada 100.000 habitantes. En estos días previos a levantarse el estado de alarma la incidencia media ronda los 220 casos, la ocupación de las UCI con pacientes coronavirus, en el 23%, las notificaciones de nuevos contagios diarios, el lunes, 3 de mayo, fue de 16.353 personas y 77 fallecidos.

Pero dentro de este panorama general hay comunidades autónomas con una incidencia del virus más elevada: País Vasco (496,91), Madrid (368,99), Melilla (347,97) y Navarra (332,28), según los datos de este lunes. Por debajo de los 100 puntos de incidencia están Valencia (42,97) Galicia (96,49), Murcia (71,20) y Baleares (61,63).

El dato nuevo y más esperanzador de este mayo, que no existía en octubre de 2020, es el de las personas inmunizadas. Cerca del 25% de la población en España estaría inmunizada con, al menos, una dosis de las vacunas. Esto son 12 millones de personas. Mientras que 5 millones de españoles tendrían la pauta completa de la vacunación, esto es el 10,7% de la población.

Con este escenario epidemiológico, el marco jurídico cambia y, por tanto, los instrumentos para luchar contra la pandemia. ¿Qué medidas decaen con el fin del estado de alarma? ¿Qué podrán hacer las comunidades autónomas a partir del 9 de mayo? Son las preguntas a las que han respondido Josefa Cantero, presidenta de la Sociedad Española de Salud Pública Administración Sanitaria (Sespas), y profesora de Derecho Administrativo; Lorenzo Cotino, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, y Francesc José María, abogado experto en Derecho Sanitario y vocal de la Asociación Juristas de la Salud. Además, también han respondido a una tercera cuestión: ¿Qué cree que debería hacerse?

¿Qué termina con el estado de alarma?

Como conclusión más clara es que desaparece de nuestro marco jurídico las herramientas establecidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2. Estas son, “los toques de queda nocturno, los cierres perimetrales, limitaciones para la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, las limitaciones a la permanencia de personas en lugares de culto y la imposición de prestaciones personales obligatorias en los servicios sanitarios y sociosanitarios”, apunta Cantero.

Pero, además, “el estado de alarma amparaba la posibilidad de que los presidentes de las comunidades autónomas o de las ciudades con estatuto de autonomía, como autoridades competentes delegadas, pudieran adoptar cualquiera de estas medidas limitativas de los derechos fundamentales sin necesidad de seguir ningún procedimiento administrativo ni de solicitar la autorización y ratificación judicial (art. 2 del RD)

“El marco jurídico cambia por completo, se vuelve mucho más complejo y más inseguro”, dice Cantero

En definitiva, en el nuevo escenario, “la capacidad de las autoridades de incidir en la esfera de las libertades de los ciudadanos para contener y controlar la pandemia es, sin duda, mucho menos intensa que en la situación creada con la declaración del estado de alarma”, resume el abogado Francesc José María.

La situación es nueva pero eso no significa que, como ciudadanos, “quedemos desamparados ni que nuestros poderes públicos no puedan adoptar medidas para luchar contra la pandemia”, apunta Cantero. Ahora bien, subraya que “el marco jurídico cambia por completo, se vuelve mucho más complejo y más inseguro porque desaparece el listado de herramientas y de instituciones homogéneas en todo el territorio nacional”.

¿Qué pueden imponer las autonomías para controlar la pandemia?

Los expertos en leyes consultados apuntan que, a partir de ese momento, las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas deberán aplicar el marco jurídico establecido en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. 

De modo que volvemos a un escenario conocido ya, como recuerda Cotino. El “problema” es que esta norma no contiene un listado tasado de posibles medidas para reaccionar contra la pandemia. Se limita meramente a prever la posibilidad de que se puedan adoptar medidas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como “las que se consideren necesarias” en caso de riesgo de carácter transmisible.

“Parece claro que no se podrán adoptar medidas que supongan una restricción de derechos fundamentales como los confinamientos y el toque de queda”, apunta Jose María

Según Cantero, “donde la ley no distingue no debemos distinguir. En consecuencia, en aplicación del principio de la “salus publica suprema lex esto”, habría una habilitación genérica para que puedan adoptarse, sin exclusión a priori, cualquier medida limitativa de derechos fundamentales que la situación sanitaria y epidemiológica requiera. No obstante, necesitaría tramitarse a través del correspondiente procedimiento administrativo y la intervención judicial, que podrá autorizar con carácter previo o ratificar las medidas adoptadas por la Administración. Y es aquí donde, a mi juicio se plantean importantes problemas”.

En cuanto a medidas concretas, José Maria responde, “parece claro que no se podrán adoptar medidas que supongan una restricción de derechos fundamentales como los confinamientos y el toque de queda que afectan al derecho fundamental a la libre circulación. Aunque el estado de alarma no supone, en principio, ningún efecto sobre la vigencia de derechos fundamentales, se produce una limitación importante a su ejercicio como consecuencia de las medidas adoptadas. El Tribunal Supremo ha declarado que las comunidades autónomas son manifiestamente incompetentes para imponer limitaciones a derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional“.

En rigor, la limitación de la circulación o permanencia de personas en horas y lugares determinados o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos ahora “está vinculada expresamente a la declaración del estado de alarma (art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio)“, recuerda Cantero.

Los consultados están de acuerdo en que el nuevo escenario genera “inseguridad jurídica” porque no hay ningún marco que prevea expresamente cuáles pueden ser estas medidas limitativas, cuál será su régimen jurídico, qué limites se establecen, etc.

Por ejemplo, señala Cantero, “ahora al menos tenemos cierto margen de certeza porque sabemos los topes horarios del toque de queda nocturno o las excepciones de los cierres perimetrales. Este mínimo régimen jurídico desparecería, por lo que podemos encontrarnos con situaciones completamente dispares en cada territorio”.

En todo caso, la eficacia de las medidas que pudieran adoptarse están condicionadas a la previa intervención judicial,(en los términos establecidos en los artículos 8.6, 10.8 y 11.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), según se trate de medidas limitativas de derechos fundamentales que afecten a uno o varios particulares, concretos e identificados de manera individualizada o sin identificar de forma individualizada y dependiendo de si la medida sanitaria se adopta en el ámbito local, autonómico o estatal.

Intervención judicial

La intervención judicial puede dar lugar a pronunciamiento dispares, como sucedió en octubre, de modo que, incluso, lo que unos tribunales aceptan otros, no. Pero no solo eso, desde el punto de vista del funcionamiento del Estado de Derecho, Cantero señala que esta intervención judicial “plantea importantes problemas en la medida en que supone hacer copartícipe al poder judicial de decisiones que constitucionalmente corresponden al poder ejecutivo, al Gobierno, que es quien dirige la Administración”.

Además, la intervención de los jueces y tribunales de lo Contencioso en estos asuntos tiene muchas lagunas. Según Cantero, lo único claro en este sentido es que “forzosamente ha de intervenir el ministerio fiscal, que la tramitación de estos procedimientos tendrá carácter preferente y que ha de ser resuelta en un plazo máximo de tres días naturales (art. 122 quater de la ley 29/1998, modificada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia)”.

Una calle de Santander tras el toque de queda.

Pero, aun teniendo todo esto presente, el catedrático de Derecho Constitucional Lorenzo Cotino hace memoria y recuerda todo lo que sí permitieron los tribunales y jueces antes del estado de alarma que concluye el 9 de mayo: “Se llegó a aplicar el toque de queda en Valencia; confinamientos perimetrales en Navarra; se han aceptado confinamiento de ciudades enteras y comarcas. También han prohibido reuniones de un determinado número de personas en la calle. Y todo ello sin una previsión legal específica”.

Aunque, efectivamente, algunos tribunales han autorizado estas medidas, podríamos decir, casi con la nariz tapada, admitiendo que la legislación es bastante deficie

Imponer horarios específico de apertura a los comercios es una medida que, según Cotino, podrían hacer sin problemas las autoridades sanitarias de una comunidad autónoma. Es más, el catedrático incluso plantea hasta qué punto es necesario que esta medida fuera ratificada por los tribunales, pues, no está claro si afecta a derechos fundamentales.

¿Qué debería seguir a este estado de alarma? 

Francesc Jose María responde: “Sin duda, la prórroga del estado de alarma es la mejor garantía jurídica para la adopción de medidas de prevención, contención y coordinación que permitan seguir haciendo frente y controlando la pandemia. Medidas que afectan no solo a la libre circulación y establecimiento de residencia, sino a otros derechos fundamentales como los de reunión, manifestación, libertad de empresa y de culto…”

“Cuando decaiga el vigente estado de alarma, se puede dar el esperpento, que ya hemos vivido, que las medidas que son razonables, proporcionadas y justificadas en una comunidad autónoma, no lo sean en otra, por esa autorización y control previos.

Por eso, el Colegio de la Abogacía de Barcelona planteó el verano pasado una reforma de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa para agilizar la adopción y ejecución de acuerdos sobre las medidas adoptadas por las autoridades con arreglo a la legislación sanitaria, eliminando la autorización judicial previa, garantizando en todo caso el control jurisdiccional posterior a través del procedimiento espacial para la protección de los derechos fundamentales”.

Josefa Cantero responde: “Habría que introducir mayores dosis de seguridad jurídica en esta materia. Una posible solución pasaría por reformar mediante una ley orgánica el estado de alarma y la ley de medidas especiales en materia de salud pública para regular, en esta última, las situaciones de emergencia sanitaria, desgajando las pandemias del estado de alarma.

Se trataría de repensar toda esta materia a la vista de la experiencia en el último año, de regularla adecuadamente en la ley orgánica de medidas sanitarias, construyendo un nuevo marco regulatorio que tipifique adecuada y explícitamente todas estas medidas de intervención para que puedan ser después utilizadas por las autoridades sanitarias autonómicas.

“La Constitución señala unos límites muy claros cuando se trata de suspender derechos fundamentales”

Como ha recordado la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/2019, de 22 de mayo de 2019, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ya incida directamente sobre su desarrollo (artículo 81.1 CE), ya limite o condicione su ejercicio (artículo 53.1 CE), precisa una habilitación legal.

Dicha ley “ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención” pues, en caso contrario, “ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla”. La Constitución señala unos límites muy claros cuando se trata de suspender derechos fundamentales o cuando regula con detalle el contenido de algunos de ellos. Fuera de estos límites, el legislador orgánico dispone de un importante margen para perfilarlos.

Por lo demás, la declaración de la situación de emergencia sanitaria que habilitaría este régimen tan intenso de intervención debería suponer la inmediata conformación de un comité científico, formado por técnicos cualificados, que sería el encargado de cumplir las exigencias de información y transparencia que exigen nuestras leyes de salud pública y, sobre todo, de motivar y legitimar también desde el conocimiento científico las medidas que deban adoptarse. Tal vez ello contribuiría a rebajar la tensión y confrontación política que está ocasionando la pandemia”.

Lorenzo Cotino responde: “Hemos tenido más de un año para hacer esas reformas de la ley de salud pública. El Partido Popular ya en agosto presentó un texto alternativo y con toda seguridad se podría haber presentado textos alternativos de reforma de la ley orgánica e, incluso, dadas las dificultades que presenta la reforma de una ley orgánica, al menos, con leyes ordinarias.

“Debería haberse reformado la legislación sanitaria para poder salir del estado de alarma con mayor comodidad”

Muchas comunidades autónomas han modificado sus leyes de salud para intentar compensar este déficit de legislación. Ahora ya no estamos muy a tiempo, aunque por decreto ley se podrían adoptar medidas importantes, no parece haber voluntad política, legislativa para hacerlo.

El Gobierno insiste en que “todo es estupendo” y, por lo tanto, seguramente irán viendo cómo va la cosa, porque saben que tienen ese comodín en la manga y en cualquier momento puede decretar un estado de alarma o solicitar una prórrogar. El Gobierno tiene la competencia constitucional y lo sabe. El que tiene el poder lo usa y puede hacer que los demás bailen alrededor de él.

Sin duda, desde hace mucho tiempo, debería haberse reformado la legislación sanitaria para poder salir del estado de alarma con mayor comodidad y que alguna de estas restricciones tengan las garantías suficientes para aplicarse, incluso, con la intervención judicial.

Sobre el nuevo decreto

En relación al nuevo decreto que saldrá del Consejo de Ministros de este martes, para “facilitar a las comunidades autónomas la toma de decisiones para frenar la pandemia que conlleven restricciones de derechos fundamentales”, los expertos consultados se muestran escépticos. “Es meramente un parche”.

El nuevo decreto permitirá “la unificación de doctrina a través del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que antes no se podía. Al menos, si hay pronunciamientos contradictorios por parte de las salas de lo Contencioso-administrativo de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, el Supremo aclarará la línea a seguir y pondrá algo de luz en la materia.  Pero los problemas de fondo siguen sin tocarse. Falta repensar todo este tema con calma, consenso político y una buena regulación legal”.